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Aposentadoria Especial do Servidor Público

Marcada por polêmicas, a Aposentadoria Especial do Servidor Público ainda é um benefício previdenciário que atravessa turbulências legislativas e judiciárias. O presente artigo tem por objetivo trazer o conceito da Aposentadoria especial do servidor público, bem como examinar a possibilidade de conversão do tempo de atividade especial em tempo comum e o direito à integralidade e paridade.  No intuito de esclarecer esses pontos, o artigo proposto analisará a doutrina e jurisprudência que lhe sustentam.

 

A Aposentadoria especial é um benefício que tem por finalidade garantir ao trabalhador/servidor uma compensação pelo desgaste resultante do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à sua saúde ou que colocaram em risco a sua integridade física.

 

 

Quando falamos em Aposentadoria Especial do Servidor Público, Wladimir Novaes Martinez conceitua:

 

 

é espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, devida ao servidor que durante 25 anos de serviços consecutivos ou não, em um ou mais órgãos públicos, em caráter habitual e permanente, expôs-se a agentes nocivos físicos, químicos, biológicos, ergométricos ou psicológicos, em níveis além da tolerância legal, sem a utilização eficaz de EPI ou em face de EPC insuficiente, fatos exaustivamente comprovados mediante laudos técnicos periciais emitidos por profissional formalmente habilitado, em consonância com dados cadastrais fornecidos pelo empregador ou outra pessoa autorizada para isso.[1]

 

 

Desde a sua redação original, a Constituição Federal de 1988 previu a aposentadoria especial dos servidores públicos, condicionando-a, porém, à edição de Lei Complementar que especificasse as condições especiais de trabalho justificadoras da concessão do benefício. Contudo, decorridos mais de 20 anos de vigência da atual Constituição Federal, a lei complementar nunca foi editada.

 

Tal omissão legislativa atinge grande número de servidores públicos que, se filiados ao Regime Geral de Previdência Social, teriam reconhecido o direito à aposentadoria especial.

 

Cabe salientar que, até a promulgação da Constituição Federal de 1988, a relação de trabalho de uma grande parte dos servidores da Administração Pública era regida pelo regime celetista. Esses servidores sob o regime celetista que trabalhavam em condições especiais tinham direito à aposentadoria especial, em razão do tempo de atividades consideradas insalubres, penosas ou perigosas, segundo legislação própria, e também à contagem ponderada, para efeito de aposentadoria ordinária, do tempo relativo a atividades que permitiriam aposentadoria especial com tempo reduzido.

 

 

Com a instituição do regime jurídico único, implementado pela Lei nº 8.112/90, o regime dos servidores públicos passou a ser estatutário, resultando em grandes discussões sobre a contagem ficta e à contagem ponderada do tempo de serviço exercido sob condições especiais por servidores.

 

Mesmo com a criação do regime jurídico único não houve regulamentação da aposentadoria especial do servidor público. Em decorrência dessa ausência, uma enxurrada de mandados de injunção destinados ao Supremo Tribunal Federal foram impetrados, em razão à omissão legislativa.

 

O julgamento do Mandado de Injunção nº 721-7 traz importante alteração no entendimento do STF sobre a eficácia de suas decisões no remédio constitucional, passando a adotar a corrente concretista, onde o Mandado de Injunção passou a não ter somente eficácia declaratória mas também mandamental, que vincula as partes a adotarem e aplicarem efetivamente as suas decisões.   

 

No dia 09 de abril de 2014 foi aprovada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, a Proposta de Súmula Vinculante (PSV) 45, transformada na Súmula Vinculante nº 33, a qual prevê que, até que sobrevenha lei complementar regulamentando a norma constitucional sobre aposentadoria especial de servidor público, deverão ser seguidas, no que couber, normas vigentes para os trabalhadores sujeitos ao Regime Geral da Previdência Social, mais precisamente as disposições da Lei nº 8.213/91, nos artigos 57 e 58.  

 

 

Súmula Vinculante nº 33 do STF: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

 

 

Com a edição desta súmula não é mais necessário o ajuizamento de Mandado de Injunção pelo servidor público para concessão de aposentadoria especial, permitindo que a administração conceda a aposentadoria especial quando implementados os requisitos para sua concessão.

 

Ultrapassada a questão da omissão legislativa e de qual regramento se aplica à aposentadoria especial do servidor público, surge a questão no tocante à conversão de tempo, uma vez que a Súmula Vinculante nº 33 não esclarece sobre a possibilidade ou não de conversão do tempo especial em comum.

 

Verifica-se que a Lei nº 8.213/91, em seu artigo art. 57, §5º, estabelece regras para a conversão do tempo de trabalho exercido em atividade especial para comum, senão vejamos:

 

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.   (grifo nosso)    

 

A mencionada conversão trazida pelo §5º do art. 57 se traduz em uma espécie de tempo ficto, um tempo que não corresponde à atividade laboral efetiva do trabalhador, mas sim em uma compensação artificial do tempo para efeito de conversão.

 

Ocorre que a Constituição Federal, em seu art. 40, §10, proíbe a contagem de tempo de contribuição fictício. Vejamos:

 

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

(...)

§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.  (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

 

Essa vedação constitucional traz confusão e divergências na doutrina e jurisprudência sobre a possibilidade de conversão do tempo exercido em atividade especial pelo servidor público, por entender que a conversão do tempo especial em comum (com seus acréscimos) seria a contagem de tempo ficto, configurada no texto do §10 do art. 40 da CF.

 

Assim, a celeuma posta vem sendo resolvida pelos tribunais da seguinte forma:

 

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADES PERIGOSAS, INSALUBRES OU PENOSAS, PARA FINS DE APOSENTADORIA. CONVERSÃO DE PERÍODOS ESPECIAIS EM COMUNS. IMPOSSIBILIDADE. CF/88, ART. 40, § 10. PRECEDENTES DO PLENÁRIO DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(STF - ARE: 732391 SP , Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 18/03/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 02-04-2014 PUBLIC 03-04-2014) (grifo nosso)

 

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. APOSENTADORIA. CONVERSÃO DE PERÍODOS ESPECIAIS EM COMUNS. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMPO FICTO IMPRESTÁVEL PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. INCIDÊNCIA DO § 10º DO ART. 40 DA CF. INAPLICABILIDADE DOS PRECEDENTES ESTABELECIDOS NOS MANDADOS DE INJUNÇÃO QUE SE LIMITARAM A RECONHECER O DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL ÀQUELES QUE EXERCERAM SUAS ATIVIDADES, DURANTE TODO TEMPO, EM SITUAÇÕES ESPECIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA INICIAL. 1. Os Mandados de Injunções impetrados perante o STF se limitaram a reconhecer o direito à aposentadoria especial a servidores públicos que totalizaram o tempo trabalhado em condições especiais, aplicando, para isso, as normas gerais da Previdência Social. Todavia, não se admitiu nem se autorizou qualquer forma de contagem especial ou ficta para a aposentadoria, de forma a misturar ou converter tempo especial em tempo comum, senão vejamos: "MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas [...]." (MI 1596 AgR, Relator Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, Julgado em 16/05/2013, Publicado em 31/5/2013). 2. Noutro giro, o principal argumento que impede a conversão de tempo especial em comum aos servidores é a existência de vedação de contagem de tempo fictício, estabelecida no § 10 do art. 40 da Constituição Federal, o qual dispõe que "a lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício". Logo, a soma de tempo decorrente da conversão, por agregar um percentual ao que foi efetivamente exercido, gera um tempo total maior do que aquele em que houve a atividade. E esse acréscimo configura um tempo fictício, cujo cômputo está constitucionalmente vedado para concessão de aposentadoria, motivo pelo qual não merece prosperar a pretensão autoral. 3. Recurso conhecido e provido para julgar improcedente a pretensão deduzida na inicial.

(TJ-DF - ACJ: 20140110967568 DF 0096756-14.2014.8.07.0001, Relator: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/01/2015, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/02/2015 . Pág.: 241) (grifo nosso)

 

Não obstante, a expressão tempo ficto merece atenção e correção, pois não se trata de tempo ficto e sim de tempo real convertido para outra modalidade de aposentadoria. Neste sentido é a doutrina de Marcelo Barroso Lima Brito Campos:

 

[...], vale destacar que os servidores devem ter direito à conversão do tempo especial em comum, nos moldes estabelecidos pelo art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, até o momento aplicável à espécie. Não se trata de tempo ficto, mas de tempo real convertido para outra modalidade de aposentadoria. O STJ na AR 3.320-PR fixou o entendimento de que os servidores públicos federais têm direito de contagem do tempo especial nos moldes do RGPS, antes da Lei nº 8.112/90, considerando a mudança de seu regime jurídico administrativo. Entendo que também tenham esse direito após a Lei nº 8.112/90, considerando o novo entendimento do STF sobre o direito à aposentadoria especial.” (grifo nosso)[2].

 

No tocante à paridade e integralidade, as Emendas Constitucionais 20/1998, 41/2003 e 47/2005 provocaram alterações nas aposentadorias dos servidores públicos.

 

A integralidade é a garantia de que o valor da aposentadoria do servidor público seja igual ao último salário da ativa do servidor  e que não entre no cálculo da média salarial, comumente utilizado que diminui o valor do benefício da aposentadoria. Já a paridade diz respeito à garantia de que a cada reajuste salarial do servidor público ativo, o servidor inativo tenha o reajuste salarial idêntico ao servidor público ativo.

 

Além da regra geral, disposta no art. 40 da Constituição Federal, aplicadas tão somente aos servidores que ingressaram no serviço público depois da publicação das referidas emendas, temos ainda as regras transitórias, aplicáveis apenas aos servidores que já figuravam no serviço público antes das alterações entrarem em vigor.

 

As regras transitórias acarretam diversas hipóteses de aposentadoria. Para aqueles que possuem direito à aposentadoria completa até 16/12/1998, a regra exige: qualquer idade e 35 anos de serviço para homem; e qualquer idade e 30 anos de serviço para mulher. A Emenda Constitucional 47/2005 exige daqueles que entraram no serviço público até 16/12/1998: 60 anos de idade, 35 anos de contribuição, redução de 01 ano na idade para cada 01 ano de contribuição que supere 35, 20 anos de serviço público, 10 anos de carreira e 05 anos no cargo atual, para homem; os mesmos requisitos para mulher, apenas com a diminuição de idade para 55 anos. Para ingresso até 31/12/2003, de acordo com a Emenda Constitucional 41/2003, com direito ao benefício igual a última remuneração (reajuste pela paridade), os requisitos são: 60 anos de idade, 35 anos de contribuição, 20 anos de serviço público, 10 anos de carreira e 05 anos no cargo atual, para homem; os mesmos requisitos para mulher, apenas com a diminuição de idade para 55 anos.

 

Caso os requisitos acima não sejam completados, o servidor não terá direito à integralidade e paridade e seu benefício será a média salarial com reajuste pelo INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor).

 

As várias disposições constitucionais, as dezenas de sentenças proferidas em mandados de injunção e a emissão de inúmeros atos administrativos regulamentadores fazem da aposentadoria especial do servidor público um verdadeiro martírio.

 

Todavia, mesmo com a diversidade de regras existentes entre os segurados do Regime Geral da Previdência Social e os servidores públicos do Regime Próprio da Previdência Social, a ausência de regulamentação quanto à aposentadoria especial do servidor público é  um prejuízo aos direitos fundamentais dos servidores públicos, necessitando, urgentemente, de normatização por meio de Lei Complementar.

 

Conclui-se que os servidores devem ter direito à conversão do tempo especial em comum, nos moldes estabelecidos pelo art. 57 §5º, da Lei nº 8.213/91 uma vez que, não se trata de tempo ficto, mas de tempo real convertido para outra modalidade de aposentadoria, em observância à finalidade da norma, qual seja, a proteção da saúde do trabalhador. Por fim, no que diz respeito à integralidade e paridade, deve-se aplicar a regra de transição adequada no momento da concessão da aposentadoria, de acordo com os requisitos preenchidos pelo servidor.

 

REFERÊNCIAS

 

[1] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Aposentadoria especial do servidor. 2 ed.São Paulo: LTr, 2012.p.21

 

[2] DE CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito. Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos. 3. Ed. Juruá Editora: Curitiba, 2011. p 214.

 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

 

GRAÇANO, Alex da Costa. A aposentadoria especial do servidor público e a súmula vinculante nº 33 do STF. Conteúdo Jurídico, Brasilia-DF: 06 jun. 2014. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.48440&seo=1>. Acesso em: 10 jun. 2015.

 

SANTOS, Charlston Ricardo Vascondelos dos. A aposentadoria especial do servidor público. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2702, 24 nov. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17895>. Acesso em: 10 jun. 2015.

Sobre o autor:

Gustavo Carreires Guiotto é advogado tributarista, sócio do escritório Mota Guiotto Advocacia - POA/RS. Ficou com dúvidas? Entre em contato pelo email atendimento@motaguiotto.com.br.